当前位置:首页 > 域外采撷

日本法科大学院制度与“临床法学教育”比较研究

浏览次数: 日期:2015-05-06 21:41
【作者】 丁相顺 
【关键词】 临床法学教育,制度改革,司法考试,比较研究 
【来源】 《比较法研究》2013年第3期 
【摘要】 本文对日本2004年建立的法科大学院与临床法学教育等实践教学作了系统介绍。对职业型法学教育改革与临床教学的关系作了分析,指出了临床法学教育在日本的实施,取决于法学院制度的改革、司法考试制度的合理构建以及法律职业界的合作和配合。在此基础上,将日本的“临床法学教育”与美国、中国的法律诊所教育等实践教学模式作了比较分析,对中国卓越法律人才计划下开展法律诊所等实践教学的动因、路径等提出了有针对性的建议。 
 
 
 
   2004年日本开始实施的法科大学院制度,[1]对法学教育和法律职业养成模式带来了巨大的影响,形成了一个由大学本科教育(法律或者非法律专业)、法科大学院培养、司法考试选拔、司法研修所研修等环节构成的“过程”式法律职业人才培养机制。日本法科大学院制度的核心是,由大学承担法律职业人才养成的重任,从而能够培养具有多样化知识背景、丰富的社会经验、高超的法律职业技能的法律职业人才。为此,日本进行了一系列的配套改革,建立了只有法科大学院毕业生才能报考的司法考试制度,并且在5年时间的过渡后,自2011年开始,新的司法考试制度取代了任何人都可以报考的旧司法考试制度,从而建立了法科大学院教育制度与法律职业准入的制度衔接。此外,为了解决法科大学院开展职业教育所需要的师资问题,日本制定法律,规定了国家有向法科大学院派遣法官、检察官以及律师,在法科大学院中进行职业教育的义务。
   以法科大学院为中心的法律职业养成制度改革,必然对法科大学院提出了实务教学的新要求,使法科学生能够在进入法律实务前了解和熟悉法律实务的状况,掌握基本的实务操作技能,学会分析案件和制作具有说服力的法律文书等。1970年代起源于美国法学院包括法律诊所教育在内的实践型、体验式教学,被认为是由大学法学院所开展的有效的职业能力养成方法。由于日本法科大学院高度继受了美国的法学院制度,因此,诊所教育等实务型的法学教育模式和方法也为法科大学院所广泛接受,并逐渐推广开来。本文将主要结合日本法科大学院开展法律诊所教育等实践教学的情况,分析日本开展法律诊所教育的制度基础,并在此基础上结合与美国和中国的比较,来探讨法律职业养成与法学教育改革的基本问题。
   一、职业型法学院—法科大学院的建立与实践教学
   日本法科大学院制度是21世纪开展司法制度改革的一项重要内容,这一制度的确立实现了由传统的以法学素质养成型为目标的法学教育模式,向以职业养成型为目标的法学教育模式转换。[2]“日本设立法科大学院的目的就是为了培养法律职业家,不但要开展理论教育,而且要开展实务教育,培养实务家需要掌握的价值伦理。”[3]
  按照日本《司法制度改革审议会意见书》的设计,日本的法律职业养成要遵循“根据司法考试这样一个点,而且应该重视‘过程培养’的理念,将法科大学院放在法律职业养成的核心环节,使法科大学院成为职业养成机构,起到架设法律理论教育与法律实务教育的桥梁的作用”,[4]也就是说,法律知识的传授不仅要着眼于培养学生运用法律知识的能力,法学教育需要由学术型教师与实务型教师共同承担。作为新型的职业教育机构,尽管大多数日本法科大学院仍然由旧的法学教育机构负责创设和运营,但是在制度层面上基本上继承了美国法学院制度(Law School)的内容,主要表现在:招收具有多元专业背景的本科生,在研究生层次上开展职业教育;法科大学院的学生人学,采取适应性统一考试和学校选拔考试相结合的方法;按照法律实务的要求,设置相应的实践性课程教学科目群;改革教学方法,采取小班教学,鼓励更加互动的教学方式,强调理论与实践相结合的教学形式;吸收实务教师参与教学,规定理论型教师与实务型教师的师资比例;改革司法考试制度,赋予法科大学院毕业生直接参加司法考试的特权。[5]特别是,2003年日本国会通过的《向法科大学院派遣法官、检察官以及其他一般性国家公务员的法律》规定:“在法科大学院提出申请,经过法官、检察官同意的基础上,应当派遣法官、检察官到法科大学院担任教员……在法官受派遣担任法科大学院教师期间,其报酬不得减少,检察官的薪金收人要与其从事的实际教学工作相一致。”此外,各地律师协会也有义务协助法科大学院开设实务课程,并且允许兼任法科大学院课程的教师继续从事律师业务,从而在国家人事制度层面上为法科大学院开展实务型教学提供了人员基础。
   日本法科大学院制度建立以来,先后批准了74所法科大学院,在校生数量最多时达到5000人左右。面向法科大学院毕业生的新型司法考试于2006年首次举办,同时,旧的任何人都可以报考的司法考试制度仍然保留5年,经过5年的过渡,2011年新的司法考试制度完全统一了旧司法考试制度,并且司法考试的合格人数增加至2000人以上。 [6]
  法科大学院制度建立以来,司法考试的合格人数无论是招收数量,还是合格率相较改革以前有了较大的增加。法科大学院的职业化培养目标必然要求法学院不仅向学生传授知识,还需要培养学生的职业技能和职业伦理;学生不仅需要理解法律知识,而且还需要具备较强的法律分析能力,职业表达技能以及养成正确的职业伦理。为了实现由法科大学院培养法律职业技能的目标,《意见书》对法科大学院的教育内容和教学方法作了明确规定,强调充实教材的实务内容、改革教学体系和教学方法,实行小班教学、互动教学,理论型教师与实务型教师的合作,“法科大学院的教育内容,应该自觉地以解决实务中产生的问题作为法律的理论教育的中心内容,要讲授为实务研修做准备的内容(如要件事实和事实认定的内容),自觉以架设与实务沟通桥梁的观念来进行法科大学院的体系化教学。从这个角度出发,在讲课内容和方法、教材选择和编写等方面,需要研究型教师与具有实务经验的教师(实务型教师)之间的共同合作。法科大学院的教育方法,可采用教师讲课形式、小班演习形式、制作书面调查报告或口头汇报形式以及由辅助教师个别辅导的形式等。此外,法科大学院的教育,不应该只是教师讲、学生听的单向型教育,而应该是双向型、多向型和高密度的教育,尽量采用学期制(一门课程在一个学期结束)进行集中学习。”[7]法科大学院职业教育的性质和与司法考试相衔接的制度设计,为日本开展实务教学提供了制度基础。这主要表现在:
   首先,法科大学院在课程设置上,明确规定了开设实务类课程的要求。为了培养法科大学院学生的实务能力,日本文部省明确要求法科大学院培养学生的法律应用能力,要求其按照学科群开设课程,强调小班授课,增加实务教学比例等。根据《意见书》的要求,“法科大学院的教育内容,应该自觉地以解决实务中产生的问题作为法律的理论教育的中心内容,要讲授为实务研修做准备的内容(如关于要件事实和事实认定的内容),自觉以架设与实务沟通的桥梁的观念来进行法科大学院的体系化教学。从这个角度出发,在讲课内容和方法、教材选择和编写等方面,需要研究型教师与具有实务经验的教师(实务型教师)之间的共同合作。”文部省于2003年5月1日公布的《职业大学院设置基准》第8条明确规定:“在职业型大学院中,为了达到培养职业家的目的,要根据专业领域的情况,采取事例研究、现场调查以及双向或者多向研讨或问答讨论等其他互动式的方法,进行授课。”
  其次,日本国会通过法律,规定了实务部门向法科大学院派遣师资的要求,从而为开展实务教育提供了师资基础。由于法科大学院要求开设实务课程,并且强调师资的执业经验和职业背景,为确保法科大学院的师资来源,日本《法科大学院教育与司法考试协调的法律》第3条第4款规定:“国家要制定、实施法科大学院教育的相关政策,并采取必要的法律、财政上的措施以实施这些政策。”2003年通过的《向法科大学院派遣法官、检察官以及其他一般性国家公务员的法律》规定:“在法科大学院提出申请,经过法官、检察官同意的基础上,应当派遣法官、检察官到法科大学院担任教员……,在法官受派遣担任法科大学院教师期间,不得减少其报酬,检察官的薪金收入与要与其从事的实际教学工作相一致。”根据文部省对开设法科大学院的师资结构的要求,法科大学院必须确保1/5的专职教师具有实务经验。此外,各地律师协会也有义务协助法科大学院开设实务课程,并且允许兼任法科大学院课程的教师继续从事律师业务。这样,法律实务界的参与和国家的强力支持,确保了法科大学院能够吸引优秀的具有实务经验教师加盟,提高实践教学的质量水平。
   再次,在制度衔接上,原来承担法律职业实务研修功能的司法研修所并没有被废除,而是采取了由法科大学院与司法研修所分担实务研修功能的形式,司法研修所的部分职能转移到法科大学院。与法科大学院制度改革相适应,针对司法考试合格者的实务研修制度也发生了变化。由于参加司法考试的考生已经在法科大学院接受了相当长时间的实务教育,“新司法考试实施后的司法研修,应在有效应对研修生增加的同时,根据法科大学院的教育内容,以实务研修为核心,切实改进研修内容。另外,今后要根据法科大学院制度的完善情况,随时对新司法考试实施后司法研修中的集中研修(前期)同法科研究生院教育的功能分担问题进行调整。”[8],在建立新型法律职业选任制度以后,司法研修的时间缩短为一年,其主要任务是在法科大学院理论和实务教育的基础上,拓展和提高司法研修生的法律职业技能,强化法庭能力的培养,增加非诉讼业务能力训练。
   二、“临床法学教育”以及法科大学院实践教学的开展
   “临床法学教育”的概念,是日本在进行法学教育改革过程中借鉴美国法学教育中的实践教学形式提出来的。随着法科大学院制度的建立,日本法学教育界广泛地接受了临床法学教育和法律诊所教育的概念和模式。但在概念上,一方面使用“临床法学教育”的汉字,另一方面也使用英文“Legal Clinic”中的日文标注方式“リーガルクリニック”。[9]并且,在内涵和外延方面,尽管有时“临床法学教育”等同于“リー方ルクリニック”,但是,有的临床法学教育包含“リー方ルクリニック”制度在内的更加广泛的实践教学形式。例如,狭义上的法律诊所专指在法科大学院内设的律师事务所中开展的处理实际案件的教学形式,而法科学生在外部的律师事务所或者实践教学机构中开展的实习实践等形式,也属于“临床法学教育”的范畴。这样,“临床法学教育”的基本含义包括两个方面:一种是狭义的对美国诊所教育(Clinical Legal Education)的日文翻译,[10]另外一种广义的含义则包括法律诊所教育、法律机构实习以及模拟实务训练的实践教学内容。所谓“诊所教育”,日本法学教育界也有不同的理解,但基本认为:“所谓诊所教育,就是在律师的监督指导下,针对具体的案件,开展法律咨询、听取案件事实、整理案件、调查寻找相关法律、探讨提出解决问题方案等实际教学活动。”“在教学中,会见实际的案件当事人、委托人(或者代理律师);开展法律咨询,或者实际参与正在进行中的案件;学生向实际的委托人(或者代理律师)发问等。”[11]
  毫无疑问,包括诊所教育在内的实践教学形式对于法律职业的培养具有显著的优点:可以使尚处在学校的学生有机会接触和参与实际案件,从而了解法律实践,并在实践中锻炼和培养法律实务技能,培养法律职业伦理。关于法律诊所教育在法律职业人才养成方面的意义,日本法律诊所委员会首任主任宫川成雄教授指出:“首先,诊所教育可以实现训练学生的教育目的;其次,诊所教育可以实现服务社区、贡献社会,特别是为社会弱势群体提供法律援助的目的;再次,诊所教育力图实现通过向学生提供诊所课程和为社会提供法律服务来提升研究水准。”[12]
  因此,在日本法科大学院制定授课科目的时候,法律诊所教育不仅在各个法科大学院,而且在社会上也引起了极大的关注。值得注意的是,日本对于实践教学,不仅仅单纯从法学教育方面对学生法律技能养成的角度观察,还从对理论界与实务界的互动、提升法治发展的角度加以论证。“大学(通过法律诊所)开展实务教育具有双重意义:第一,对于那些有志于从事法律职业的学生们来说,可以在真正进入真实的法律实务世界以前,获得对未来职业的批判性观点;其次,(大学)不仅从外部,而且可以在实务家与理论研究者的合作中,提出对实务现状的批判。”[13]
  日本文部科学省的“中央教育审议会法科大学院分会”提出,法科大学院的课程设置,需要开设属于临床法学科目、实务法律科目的诊所课程。“法科大学院的教育内容、教育方法研究会”的中间报告也提出,要在法科大学院的实务基础科目中,加入诊所教育课程。因此,从2003年开始,各个准备开设法科大学院的学校在制定课程体系的时候,纷纷提出开设诊所课程。日本“中央教育审议会法科大学院特别委员会”对讲授诊所教育的实务教师进行了听证,从而使诊所教育为更多的人所了解。目前,日本的临床法学教育已经基本上在制度上得以确立,形成了全国性的学术组织。这些机构成为推动临床法学教育的重要组织者。
   (一)日本临床法学教育学会
   作为临床法学教育在日本法学教育体系中生根发芽的标志,就是于2008年建立了日本临床法学教育学会(Japan Clinical Legal Education Association)。作为日本全国性的临床法学教育的组织,其主要任务包括:第一,分享理论性教师和实务教师在培养法科大学生实务技能方面的经验和体会;第二,沟通法学教育界与其他学科(例如医学)的教学人员在开展诊所教育的观点和经验;第三,促进日本临床法学教育界的国际交流与合作。2008年,日本临床法学教育学会建立之初,就拥有211名正式会员,并且会员数量还在不断增加,截至2011年,该学会的正式会员人数增加到236名,来自全国49所法科大学院;此外,还包括2名准会员、10个赞助会员。正式会员不仅来自法科大学院内部,而且还包括141名律师,以及一些前任法官。日本临床法学教育学会在每年的4月份举办年会,年会的主题包括:“临床教育与基本科目:以民事法为素材”,“通过临床教育来培养‘作为社会医师’的法律家”,“临床教育与法科大学院的课程改革”等。作为一个全国性的临床法学教育的组织,其还出版发行《法曹养成与临床教育》杂志,刊载临床法学教育年会的报告以及相关论文。[14]
  (二)临床法学教育的形式
   按照日本“临床法学教育学会”的设立宗旨的说明,临床法学教育的形态大体可以分为三种类型:第一,在律师事务所等机构中,由律师指导监督,实际办理案件,提供法律服务的法律诊所教育(Legal Clinic)的形式,特别是一些有规模的法科大学院专门设置了从事法律诊所教育的律师事务所中,学生在专职和兼职律师的指导下,参与具体的案件办理业务,负责实际接待客户,并从事代理、调解、提出法律咨询意见等法律业务活动;第二,在法学院中,以现实的案件素材为基础,根据教学的目的进行加工,通过模拟案件的形式(Simulation)来开展技能教育;第三,向从事法律业务的法律事务所、企业法务部、行政机关、各种非政府组织等法律机构中派遣学生,由这些学生在这些机构中见习和实习(Ex-ternship),法科大学院委托派遣单位的法务人员对派遣的学生进行指导和训练,并使其接触真实的法律实务。
   (三)临床法学教育的师资
   2009年4月,早稻田大学临床法学教育研究所开展的“临床法学教育全国诊所调查”[15]对日本的诊所教育现状作了调查。
   日本的诊所教育,很多情况下是由律师来担任,但是,很多时候由律师和教授联合开设。在日本开设法律诊所教育的39所法科大学院中,有21所学校的诊所教育由专职教授承担,占53.8%。例如,早稻田大学的法律诊所,一些学者型教授作为兼职律师,与专职律师一起,从事诊所教育。一般是学者型教师对会见当事人以前的环节进行指导和训练,而由专职律师对会见当事人以后的环节加以指导。
   (四)诊所式律师事务所
   尽管通过制度改革,日本建立了专门培养法律职业家的法科大学院,但法学院开展诊所教育的最大目的是为了培养学生的法律技能,而不是为社区提供法律服务。这一点与美国的制度设计有着很大差别。但为了在法学院中开展实务教育,特别是实行诊所教育,就需要发掘真正的案件和案件当事人。为此,很多法科大学院与律师事务所合作,开设了以实务教学为目的的律师事务所,其中具有代表性的是“早稻田大学诊所式律师事务所”。除了早稻田大学以外,一些著名的大学,如法政大学、京都大学等建立了法科大学院附属的诊所律师事务所。截止到2011年11月,日本有15所法学院建立了这样的以教育目的为主的律师事务所。从法律属性上,这些律师事务所是完全意义上的律师法人团体,拥有为当事人提供法律服务的全部功能;同时,由于采取与法科大学院合作的方式,这些附属律师事务所又承担指导学生的功能,由法科大学院的教授担任兼职律师,由在律师协会注册的专职律师接待当事人和对学生进行监督和指导,法科学生在老师的指导下接待当事人,办理案件。很明显,根据案件的性质和当事人的意愿,有可能在同一案件中发挥教育学生和为当事人提供法律援助的双重功能。例如,早稻田大学、冈山大学、法政大学等法科大学院为了开展法律诊所教育,与外部律师合作共同设立了诊所式律师事务所,由学校内部拥有律师资格的教授和外部专职律师组成律师团队,受理案件,并指导学生接触实际的当事人。[16]
  日本法科大学院法律诊所处理案件的类型,一般分为民事诊所和刑事诊所,但是,也有一些诊所强调和突出各个法科大学院的特色。例如,大阪市立大学面向中小企业开设法律咨询诊所,独协大学法科大学院开设的“社区与儿童法律诊所”,以儿童为中心提供法律援助。一些较大的法科大学院的诊所类型也比较多,例如,早稻田大学法学院开设了民事诊所、刑事诊所、家事诊所、商事诊所、妇女儿童及性别诊所、外国人权益诊所、残疾人权益诊所以及知识产权诊所等。
   (五)临床法学教育与技能课程的编排
   日本法科大学院的定位为法律职业养成型教育,因此,课程改革成为法科大学院的重要内容。尽管诊所教育强调实践教学,但绝不是孤立的,相反,诊所教育强调的是对法律知识在实践中的应用。因此,诊所教育前的前置课程就显得非常重要。与制度改革前的法学部教育不同,法科大学院的课程设计采取科目群板块形式,并且根据学生是否为法学本科毕业生分为二年制和三年制课程体系。对于非法律专业出身的法科大学院毕业生,学制为三年,第一年需要学习包括民法、刑法、宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等基础性课程;而法律专业的法科大学院毕业生则可以申请免修基础性法律课程。由于非法律专业毕业的法科大学院学生需要在一年内奠定法学基础知识,因此,对于一年级学生的教学是以充分的预习和复习为前提的苏格拉底式的教学方法,强调授课教师与学生之间的紧密互动。对于一年级学生,法科大学院一般还提供包括法哲学在内的基础法课程,包括英美法、中国法在内的外国法课程以及国际关系法方面的课程。二年级的课程主要着眼于培养学生的对实体法和程序法的整理能力、实务应用能力等,主要科目设置着眼于知识的整合以及知识的分析应用。三年级的课程主要是在一年级、二年级学习的基础上,根据自己将来的职业方向,设置一些能够塑造某一专业领域特长的课程群。这些职业方向包括“国际涉外法务”、“帮助社会弱者的公益法律职业”、“金融商品、知识产权等尖端法律领域”等。三年级的课程主要采取小规模班级的教师指导课或者互动式的工作坊(work-shop),强调学生的动手实践能力和分析判断能力。二年级课程中的部门法综合课程、法律工作坊课程、实习课程以及临床法学教育课程是法科大学院二年级学生所要修习的主要内容。一位早稻田大学二年级的法科学生这样描述学习体会:“必修的综合科目设置,与法学部的授课不同,主要是判例和事例为中心的,学生可以掌握所学习的知识是如何在实际的案件中发挥作用;而各种选修课程涵盖多种多样专业领域,每一个科目都不仅让人产生兴趣,而且还会对日常的学习带来启发。我自己在假期中选修了临床刑事法学教育课程,通过在实践中应用刑事程序,将所学的相关知识牢牢地掌握住了。”[17]
  在整个法科大学院的课程体系中,临床法学教育课程一般安排在二年级,无论是法律诊所课程,还是法律机构实习或者模拟法律实务,都是强调对学生的法律知识应用能力的训练。法律实践教学中,一般使用真实或者建立在真实案件基础上的素材,在实务教师和理论教师的共同指导下,由学生以小组的形式会见案件当事人,并结合案件实体进行法律分析,并提出咨询意见。一位关西学院大学的学生介绍了参加诊所教育的情形:“学生首先通过教授的讲授,学习接待当事人的方法,了解法律职业的任务和作用,保守秘密的义务等,然后观摩教授们模拟的法律咨询的情景。最后每两名学生组成一组,首先花费30分钟左右的时间听取当事人的案情介绍,在此基础上,学生们与实务教授一起探讨当事人提出的问题,最后向当事人提出法律意见。接待当事人的工作完成后,每一组学生都要将主要内容写出报告,提交给指导教授,由教授批改。”[18]
  三、日本“临床法学教育”的制度分析
   可以说,日本法科大学院制度的建立,从制度上颠覆了以传授法学知识,而非培养法律职业的传统教育模式。法科大学院在机构上、制度上以及教学内容方面,实现了建立职业型法学教育模式的目标。但是,这一模式是否成功,在日本社会、法学教育界以及法律职业界中也存在着极大的分歧。特别是,日本在设立法科大学院之初,批准了几乎所有的申请,导致开设法科大学院数量太多;而面向法科大学院毕业生建立的新型司法考试的合格人数,并没有达到司法制度改革之初设计的目标,这样就造成了法科大学院毕业生数量极大,司法考试合格人数过少的局面。这样,在司法考试合格率低的极大压力下,法科大学院毕业生无法集中精力学习和掌握技能,而不得不花费很多时间和精力用来准备考试,从而极大地影响了实践型教学的效果。
   (一)司法考试与临床法学教学
   法科大学院制度建立以前,统一司法考试是成为法官、检察官以及律师的制度,但面向所有的人开放,没有报考资格的限制—尽管其通过阶段性考试设计来确保录取的质量。但随着法科大学院的建立,司法考试被设计成为对接法科大学院职业教育的选拔环节,原则上只有法科大学院毕业生才能报考司法考试。这种新型司法考试制度自2006年开始实施,第一年的考试合格率达到48%;2007年合格人数为 1851人,合格率为35.06% ; 2008年为2065人,合格率为33%;2009年为2043人,合格率为27.6%;2010年合格人数为2074人,合格率为25.40%;2011年合格人数为2063人,合格率为23.54%。经过5年过渡时间后,2011年,除非参加为取得报考司法考试资格而实施的“预备考试”,非法科大学院毕业将无法参加新司法考试。日本在设计法科大学院制度之初,新的统一司法考试被作为整个法律职业养成制度的一个环节,用来测试法科大学院的教育水平。为了防止法科大学院变相沦为参加司法考试的“应试教育”,制度的设计者提出司法考试资格考试高通过率的设想,每年的司法考试合格人数达到3000人,当初设想的合格率为70%-80%。[19]但在开始实施法科大学院制度的时候,由于文部科学省审查批准了大多数的法科大学院设立申请,每年的人学法科学生人数高达5000多人,并且由于律师界的反对等原因,扩大司法考试合格人数到3000人的目标从来没有实现。因此,2006年,在首次实施新的司法考试制度时,法科大学院学生中的合格人数为1009人,合格率为48.35%。但是,从2007年开始,由于考生数量不断累积,司法考试的合格率也日渐降低。法科大学院制度初衷为克服法学教育的应试现象,但是,在司法考试与法科大学院制度紧密衔接的制度设计,加上批准了过多的法科大学院导致毕业生过多,学生在残酷的考试合格率面前,不得不重新选择应试的学习方式。已经有学者指出:“这种过低的司法考试合格率已经开始破坏新的法学教育制度,并且阻碍着法律诊所教育的发展。”[20]
  因此,注重能力训练的诊所教育,在多大程度上可以鼓励和引导学生投入到与眼前的司法考试没有直接关系的实际技能训练中,就成为一个大的问题。
   (二)法学院开展的实践教育与司法研修之间功能分担并不明晰
   作为法律职业养成机构的法科大学院的建立并非意味着彻底地推翻旧制度,保守主义者主张依然保留最高法院下设的统一司法研修机构—司法研修所,并且这种意见被最终采纳。[21]这样,在现在的日本法律职业养成体系下,即使职业性的法学教育机构建立以后,最高法院下设的司法研修所依然承担着对司法考试合格者的实务训练功能。2006年新的司法考试制度实施以前,司法研修的时间为一年半。2006年以后,由于法科大学院承担了部分实务修习功能,司法研修所研修的时间缩短为一年,取消了在研修所内统一进行研修准备的“前期修习”阶段。在一年研修期间,有8个月时间分别开展民事审判、刑事审判、检察业务、辩护业务研修,每种业务研修时间为两个月。有两个月开展选择型实务研修,两个月实行集体研修。司法研修所的实务研修过程中,“修习生对裁判、检察、辩护进行修习,采用由法律实务家面对面进行细致指导的方式,通过直接接触法律实务,直接参与处理具体发生的案件来修习实务知识、技能。同时,在这一过程中,司法修习生还可以从中体会每一个案件的重要性,通过与法曹前辈共同工作,从近处观察法律职业人员对待业务所采取的态度,接受法律职业家的人格熏陶,亲身体会职业法律家的应有姿态、精神准备、法曹伦理等。”[22]司法考试合格者在完成法科大学院教育后,司法研修所的研修目标应该是“培养学生解决法律问题的基本实务知识、技能以及作为法律职业的思考方法、伦理观、心理素质以及见识等。”[23]
  随着新的法科大学院和司法考试制度的确立,在新的研修制度下,为开展实际研修做准备的“前期修习”功能被转移到法科大学院中。这实际上为法科大学院开展临床教学提供了机遇,但由于各个法科大学院在开展实务技能教学方面的投入和所具有的资源不同,临床教育的情况也存在着巨大的差异,同时由于司法考试压力等现实因素的影响,各个学校开展临床教育的状况也是参差不一。“新司法考试合格者没有经过共同的修习准备,就立刻进入了实务修习,在不具备一定程度的共通内容和共通基础的情况下,必然会对实务修习带来障碍。”[24]“因为没有前期修习,法科大学院中学习到撰写实务文书的能力存在着极大的差异。”[25]
  同时,由于法科大学院临床法学教育开展教学也是通过学生亲身办理案件的形式,掌握法学专业技能,这在某种程度上与司法研修所的教育方式雷同,因此,在日本法学教育界,有人认为法科大学院开展的临床教育与司法研修所开展的实务修习设置重复。[26]相较具有六十多年历史的司法研修所来说,临床法学教育在日本刚刚起步,很多人对这种法学院开展的实务教育还存在怀疑;[27]并且,对于法科大学院学生来说,通过司法考试,获取进入司法研修所的资格,远比实务研修更加重要,因此,这也在某种程度上削弱了对临床法学教育的重视程度。
   这样,就出现了因司法研修与法科大学院分工不明,以及各个法科大学院临床教育实施情况差异而削弱了法律职业人才“过程养成”的效果。
   (三)临床教育的开展还存在很多制度、资源等方面的障碍
   尽管《日本司法制度改革审议会意见书》要求法科大学院开展以临床教育为主要内容的实践教学,但是,在实践教学的形式、内容以及数量等方面,日本高等教育主管部门并没有明确的规定,这也导致了尽管临床教育在日本法学教育中生根,但是并没有发展壮大的状况。事实上,在日本开展临床法学教育还存在部分法学教授在观念上抵触实践教学,实务教师师资不足,教师经验不够,以及代理案件上的制度瓶颈等问题。
   在美国,为了使在法律诊所注册的学生能够像律师那样代理案件,美国各个州的法院专门制定了针对诊所学生的特别规则,允许在诊所注册的学生代理当事人的资格,可以出庭诉讼;同时,为了保证学生代理案件的质量,严格强调诊所教授对学生的监督指导义务,并且要求诊所教授在学生的法律意见书上签字,对案件的代理质量承担实质性责任。因此,美国的法律诊所事实上既可以发挥教育学生,通过学生代理案件培养其法律职业技能的作用,同时,也可以成为一个法律援助机构,发挥为当地社区的弱势群体免费提供法律服务的功能。而在日本,大多数法律诊所只能发挥在教育层面上的功能,其中的一个重要原因是由于日本不存在像美国那样允许学生出庭的特殊规则,学生不能独立地像律师那样为当事人提供法律意见,代理当事人出庭。由于不存在法律诊所学生规则,无法在制度上确保学生代理案件的质量,因此,也无法为当事人提供充分的法律援助。由于缺乏相应的制度保障,事实上也限制了法律诊所学生参与案件的程度,以及案件的种类,从而影响了临床教学的效果。
   法科大学院建立以前,日本传统的法学教育主要包括以法学部为主的本科教育和以研究生院为主的硕士、博士学位教育。法学部主要以传授法学知识为主,属于法学素质养成型教育模式;而研究生教育大多采取硕士、博士联合培养的方法,以训练学生的学术写作能力为主。[28]因此,根本上,司法改革以前的法学院教育与法律职业养成不存在直接的制度衔接,在教育方法上,也不存在传授学生实务技能的课程设计。以养成法律职业为核心任务的法科大学院必然要求培养法科学生如何应用法律知识解决法律问题的实践应用能力,从这一点上说,实践应用能力教学水平,根本上决定了职业型法学教育模式的转型是否成功。但是,尽管日本通过建立法科大学院制度的改革,为开展诊所等实务教育奠定了制度基础,由于在实施法科大学院中,供给过多与司法考试合格率过低的制度矛盾,开展法律诊所教育仍然存在着一些制度矛盾。由于法科大学院的制度设计和实施中存在的问题,仍然没有解决应试教育的弊端,也没有真正建立起当初提出的“过程养成”的目标。一些人对法科大学院提出了尖锐的批判,认为是极大的失败。但是,更多的人指出,法科大学院制度已经在法律层面上确立了法律职业教育的制度体系,尽管存在各种问题,但是,法学教育与法律资格衔接,法律实务教育的方向已经不可逆转。从这一角度上来说,日本临床教育的方向也不可逆转。
   四、“临床法学教育”的比较法观察
   日本开展法学教育改革和临床法学教育的核心任务是完善法律职业养成制度,提高法律职业能力。无独有偶,中国的高等教育部门和政法部门也提出了类似的改革计划。2012年教育部、中央政法委发布的《教育部关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中特别指出了中国法学教育中存在“教育教学观念相对落后,人才培养模式单一,教学内容与方法比较陈旧,实践教学环节薄弱,高水平教师比例偏低,国际化程度不高,复合型、应用型高素质法律职业人才紧缺”[29]的问题,并且提出了“强化法律实践教学”的具体举措:完善实践教学体系;加强案例教学、模拟法庭、法律诊所等校内实践教学环节;进一步强化法学专业实习教学,明确专业实习的教学内容、学时要求和考评办法,探索实施“分站式”专业实习模式,探索实施“练学交替”实践教学模式,加强对专业实习的过程控制,强化专业实习教学效果。由此可见,新的法学教育改革方案将“实践教学”、“诊所法律教育”等教学方法给予了前所未有的重视。[30]在这样的背景下,从比较法的视角观察日本临床法学教育具有重要意义。
   包括诊所临床法学教育在内的实践教学手段在培养法律职业的教育环境中具有重要作用。美国法学院之所以广泛开展“临床法学教育”,主要原因是学生毕业后从事法律职业的要求。法学院不仅是一个传授知识的场所,而且,还必须要让未来的律师们懂得如何应用法学院中学习到的知识,这就需要学生们能懂得社会,具有把握案件案情的能力,掌握要件事实分析的方法,并能够开展具有说服力的表达,还要具有高度自觉的职业伦理。法学教育的职业属性,决定了法学院不能仅单方向地向学生们开展知识的输出,还必须与学生开展互动,培养学生们的批判性思维,这也是哈佛大学法学院兰德尔教授创设的苏格拉底教学方式能够在美国法学院课堂中大行其道的原因。但很明显,仅仅有课堂上就理论知识开展的辩论和互动,并不足以养成学生将法律专业知识应用到社会中解决具体纠纷的能力,因此,上个世纪70年代,临床法学教育这样的“通过实践来学习(Learning by Doing)”的教学形式在美国应运而起。法学教育方法的创新需要一整套制度配套措施作保障,临床法学教育在美国能够发展壮大,也是得益于在制度上、人力以及后勤保障方面的有力条件。上个世纪70年代以来,诊所教育在美国法学院中迅速普及,这要归功于一系列要素的作用:美国两大全国性的法学教育组织—美国律师协会和美国法学院协会的推动;[31]同时,在法学教师中建立独立于“学术型教师”的“诊所教师”系列,吸引了法律实务专家加入法学院,奠定了临床法学教育的师资基础;在法院为首的实务界制定学生实务规则,允许在法律诊所中注册的学生以律师的身份代理案件,办理包括出庭等在内的业务;法律诊所教师对学生的严格指导和监督,并且对诊所学生办理的案件承担法律责任的机制,也是确保案件质量和保护学生利益的重要措施;法律诊所为社区提供法律服务的定位,也有利于法律诊所与法律援助机构的合作,从而确保了案源。
   在某种意义上,中国的临床法学教育的开展要早于日本法学教育。2000年秋季,在福特基金会的倡导和资助下,诊所法学教育形式开始引入中国。北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院等7所高校的法学院系开始开设诊所法律教育课程。2002年7月,经中国法学会批准,由已经开设诊所课程的11所大学成立了“中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”(英文缩写CCCLE,现在更名为“中国法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”),定期进行信息沟通和交流,推进诊所的规范化建设,确保了法律诊所的质量。经过10年的发展,法律诊所教育无论是规模还是质量都取得了长足的发展。截止到2009年12月,“诊所法律教育专业委员会”拥有118所会员大学,开设了120种不同主题的法律诊所。[32]诊所教育的种类涵盖了主要的法律纠纷类型,法律诊所主题多样,涉及中国社会变革的各个领域。诊所课程的主题涉及:劳动者权益保护、消费者权益保护、公益诉讼法律服务、弱者权利保护诊所、妇女权益保护、环境保护、刑事辩护、青少年社区矫正、刑事和解、老年人保护、青少年保护等。
   但是,中国开展临床法学教育是在不发生法学教育改革的前提下发展起来的,其路径与美国有着根本性的差异,与日本也大不相同。日本是在法学教育发展根本性变革的基础上开展临床法学教育,职业型法科大学院的建立在很大程度改变了日本法学教育的属性,培养法律职业家的定位使临床法学教育在法学院的课程体系中具有正当性基础,在实践中也产生了极大的需求。中国既没有建立职业性的法学院制度,也没有形成有效的实务教师系列,更没有赋予法律诊所的学生以法律职业的身份,总体上看,尽管现行的法学教育体系允许法律诊所教育的生存,但中国发展和壮大临床法学教育的制度基础还没有形成,在资金、设备以及人员方面还存在很大的不足[33]。
   当然,在开展临床法学教育方面日本和中国法学教育界也都面临着相同的难题:如何在培养学生实务能力的同时,确保案件的质量。诊所教育的最大特点在于办理真实的案件,涉及到对当事人实体权利和诉讼权利的处置,法律诊所提供的法律服务质量如何直接影响到案件的最终结果,学生参与案件的程度也极大地影响着临床教育的效果。美国的法院一般都制定了面向法律诊所学生的“执业规则”(Student Practice Rule),学生可以在诊所教师的监督指导下以律师的身份出庭,处理法律事务,并由指导教师承担法律责任,以确保案件质量。在日本,尽管出现了制定允许学生以律师身份代理案件的实务规则的动向,但是,目前为止,法院等法律实务界并不允许学生以律师身份办理法律业务。在这种情况下,尽管学生也可以在指导教师的指导下,耳闻目睹地学习法律实务能力,但由于没有真正地像律师那样行动,其实践教学的功能也是有限的。而中国诉讼制度规定的公民代理使得诊所教育不需要取得司法行政机关或者法院的特殊批准,就可以很容易地开展学生代理案件等业务。但是,这种做法也犹如双面剑一样,同样会给诊所教育带来潜在的风险。中国法律诊所的学生是以普通公民代理的身份为当事人提供法律帮助,学生不具备法律职业人员所具有的调查权、阅卷权等,接触案件信息的能力有限;由于不具有法律职业的特权,这必然会大大削弱所提供的法律服务的质量;再加上诊所学生也往往涉世不深,不具有多少社会经验,对法律纠纷涉及到的事实关系不一定能够作出非常清楚和准确的判断,因此,如何确保法律诊所办理案件的质量,这是法律诊所发展面临的严峻挑战。确保诊所教育的办案质量,一方面需要诊所教师对学生的业务指导、执业监督;另一方面,如何建构诊所教学学生与当事人的关系也是急需解决的问题。在公民代理的情况下,当事人与负责办理案件的学生只能签订一般的代理协议,其内容如何完全取决于双方的合意,而无涉任何的职业伦理和职业纪律的约束。尽管在受理案件的时候,指导教师会对案件的受理进行把关,但是,这样并不能完全保障诊所学生的合法权益,从另外一方面,对于寻求诊所帮助的当事人也是不安全的[34]。
   通过以上比较分析可以看出,尽管临床法学教育本身是一种发端于美国职业型法学院的实践教育方法,从理论上说,这种方法可以超越法学教育模式,在不同的国家中开展起来。但要系统地发挥实践型法学教育方法培养法律职业家的作用,还在很大程度上取决于法学院的制度建设,取决于法学教育的职业化发展目标,取决于法律实务界对法学教育的支持和配合。这也是中国法学教育改革今后要思考的重要问题,是“卓越法律人才教育培养计划”能够取得预定目标的关键所在。 
【注释】 
[1]“大学院”一词为日语汉字,相当于中国高等教育中的“研究生院”。本文为了突出该制度的日本特色和保持与原研究成果中用语的一致性,保留原文用语。原研究成果参见注释2。 
[2]法科大学院是日本于2004年4月开始招生的职业型法律人才培养机构。这一制度借鉴了美国法学院教育模式,招收具有多样专业知识背景的学生,开展研究生层次的法律职业教育。建立法科大学院制度是日本在司法改革的大背景下,在扩大法律职业数量和确保法律职业培养质量的目标下,作出的制度选择。为了确保这一制度的顺利实施,日本通过了相关法律,派遣在职法官、检察官到法科大学院任教,保证开展法律职业教育所必须的实务师资,确保法科大学院教育的质量。与新型法律职业教育制度相适应,日本对司法考试制度和司法研修制度进行了改革,确立了由法科大学院毕业生垄断司法考试报名资格的新司法考试制度,并对司法研修的时间和方式进行了调整,从而形成了包括高等教育、法科大学院职业教育、司法考试以及司法研修的法律职业养成“过程”。相关成果参见丁相顺:“日本法科大学院构想与司法考试制度改革”,载《法制与社会发展》2001年第5期;丁相顺:“日本法科大学院制度的基本特征”,载《法制与社会发展》2006年第3期。 
[3]宫川成雄:“座談会:法曹飬成の现埸から(法科大学院、司法修習、実務の連携)”,《自由と正羲》2010年12月号。 
[4]丁相顺译:《司法制度改革审议会意见书》(以下称《意见书》),第3章第2部分。中文译本见孙谦、郑成良主编:《有关国家司法改革的理念与经验》,法律出版社2002年版,第79-210页。 
[5]参见丁相顺:“日本法科大学院制度的基本特征”,载《法制与社会发展》2006年第3期。 
[6]参见日本法务省的网页http://www.moj.go.jp/ 
[7]同注4引书,第146页。 
[8]同注4引书,154页。 
[9]中国法学教育界在刚刚接触到“Clinical Legal Education”的时候,也是将其翻译“临床法学教育”。参见申卫星:“时代发展呼唤‘临床法学’—兼谈中国法学教育的三大转变”,载《比较法研究》2008年第3期,第124页 
[10]宫川成雄編著:“法科大学院における臨床法学教育の可能性”,宫川成雄編著:“法科大学院と臨床法学教育”,成文堂2003年12月25日。但包括宫川教授在内,日本学者普遍认为,美国的Clinical Education包含三种形式:第一,实际办理案件;第二,模拟办案;第三,实习实践。第一种就是在律师的指导下,诊所学生接待客户,并从事代理、调解、提出法律咨询意见等律师业务活动。第二种方式就是指在实务教员的指导下,通过虚拟的案件开展实务指导。而第三种方式,则是指通过委托外部的律师事务所和相应的机构,对派遣的学生进行指导和训练。 
[11]椛嶋裕之:“臨床法学全国クリニック調查につぃて”,《臨床法学セミナー》2009年第6号。 
[12]Shigeo Miyagawa(宫川成雄),“Development and Challenge of Clinical Legal Education in Japan,”Inha Law Review,Vol. 15,The Institute of Legal Studies, Inha University, March 2012. 
[13]同注10引文。 
[14]临床法学教育学会:“法曹着成と臨床教育”,第1-5号,日本加除出版。 
[15]早稻田大学临床法学教育研究所:“臨床法学クリニック调查报告书”,早稻田大学临床法学教育研究所编:《臨床法学セミナー》,2009年4月。 
[16]椛嶋裕之など:“大学付設法律事務所の課题—岡山大学クリニック解説シンポゥジゥムの報告”,《臨床法学セミナー》2009年第6号,第22页。 
[17]早稻田大学二年级学生津金贵康发表的感言,参加早稻田大学法科大学院网页hitp://www. waseda. jp/1aw-school/jp/about/education/class02.html, 2012年9月9日浏览。 
[18]岸祐司:“リーガルクリニックの意羲”,《法曹飬成と臨床教育》2010年第3期,第216页,日本加除出版。 
[19]参见注4引书。 
[20]Setsuo Miyazawa, “Professional Legal Education in Japan: Achievements and Obstacles”,载《2012年亚太诊所法律教育论坛暨中国诊所法律教育年会论文集》,第27页。 
[21]同注20引书,第30页。 
[22]奥田隆文:“司法研修所教育及对法学教育的期望”,载《法律适用》2002年第6期。 
[23]椛嶋裕之:“二○○六年に開始される新司法修習のぁり方をあぐって”,《法律峙報》78巻2号,第17页,2006年2月。 
[24]吉田克己、池田清治:“法科大学院教育と新司法試騤•新司法修習制度”,《法律時報》78巻2号,2006年2月。 
[25]松島洋:“新レい法曹飬成制度における司法修習の役割-前期が存在レない新司法研修所教育の限界を実務修習でどのょうに補うか”,《臨床法学セミナー》第7号,第69页、早稻田大学臨床法学教育研究所2009年9月出版。 
[26]山口卓男:“臨床教育と司法修習—その分業と連携”,《臨床法学セミ十一》第9号,第28页,早稻田大学臨床法学教育研究所2011年2月出版。 
[27]同注26引文,第25页。 
[28]丁相顺:《日本司法考试与法律职业制度比较研究》,中国方正出版社2003年版,第194-195页。 
[29]参见《教育部关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》 
[30]在2012年11月24日于北京举办的中国法律诊所教育年会上,“卓越法律人才教育培养计划”与诊所法律教育改革成为一个热点。 
[31]美国律师协会(ABA)负责法学教育的认可和准入,其制定的法学院准人标准第303C-2条规定,法学院的法律博士(JD)应该提供诊所教育和外部实习课程 
[32]参见2010年4月时任“诊所法律教育专业委员会”主任王晨光教授在日本早稻田大学发表的演讲。王晨光:“中国にける臨床法学教育の発展と課题”、山口卓男:“臨床教育と司法修習—その分業と連携”,《臨床法学セ三ナー》第9号,第107页,早稻田大学临床法学教育研究所2011年2月出版。 
[33]同注32引文,第117页。 
[34]丁相顺:“中国における臨床法学教育—発展の可能性と限界”,臨床法学教育学会編:《法曹着成と臨床教育》2010年第3号。